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图为最高人民法院民事审判第四庭审判长余晓汉
各位老师、同事们，下午好！今天下午在有限的几分钟时间内，我准备主要谈两个方面的问题：一是个人基本观点；二是对这次会议的感想。
我的基本观点是：我明确地反对将内河船舶和内河运输纳入《海商法》，也反对将港口作业合同作为一章一节地纳入《海商法》。我也基本上不赞同对于《海商法》修改，在章节上进行调整和变动。《海商法》修改应以第四章为重点，其他章节稍微做些修改即可。这个问题，我今天可以做一个大胆预测：我们今天准备对《海商法》大修大改，讨论得轰轰烈烈，但将来立法最终修改很可能是简简单单。修法一般是直接针对法律的哪条哪款做简单明了的修改，不轻易在结构体例上变动，一般也没有大篇幅地条文修改，基本上没有见到哪一部法律的修改像我们这样讨论修改《海商法》一样大修大改。
刚刚社科院法学所莫纪宏老师的讲话很有启发性和针对性，我认为他的讲话强调了三点内容即法律普遍性、成长性、实效性。这个会议在社科院开，它的高度、视野确实不一般，这个会议在这里召开有特殊意义。对于这个特殊意义，今天由于时间所限，我就不展开谈了。今天我也不谈其他内容，主要谈反对将内河运输和内河船舶纳入《海商法》的意见和部分理由（有的理由比如国际海上货物运输与内河运输制度的历史渊源等，今天不谈，主要谈其中一二点）。
我的理由：我之所以明确反对将内河船舶和内河运输纳入《海商法》，首先从修法的实效性看，可以预测将内河船舶和内河运输纳入《海商法》的实际效果会很差。它解决的问题是有的，但是制造的麻烦一定比它解决的问题要多。这就像一些西方学者对《鹿特丹规则》的评价一样。对于《海商法》修改是否将内河运输和内河船舶纳入的问题，我在原来（大连）开会的时候主张如果能够明确将来修改后的《海商法》所调整的内河范围和内河船舶范围，则可以考虑修法纳入，如果不能明确上述范围并以事实和数据充分论证，则不能盲目纳入。到现在，没有人能明确《海商法》拟调整内河和内河船舶的范围并充分论证，所以我明确反对。考虑这个问题，我们不能仅看长江干流，也不能仅看黑龙江、长江、珠江这三大通航能力较强的水系，要摸清全国所有通海可航内河的情况，我们中国有5800多条河流，内河总长43万公里，约四分之一通航（约10万公里）；我国通海可航的内河情况比较复杂，包括黄河、淮河、京杭大运河、闽江以及南方的水系，黄河有时候通航有时候（部分河段封冻和枯水期）不通航，所有这些内河的通航情况（包括干流与众多支流）现在仍说不清楚。如果《海商法》修改将内河运输和内河船舶纳入调整范围，《海商法》及其相配套的《海事诉讼特别程序法》将在全国范围内更加广泛地实施。就法院而言，除海事法院经常适用外，其他人民法院也将经常或者偶尔适用。如果某些法院经常适用，则可积累经验确保专业水平；但如果仅偶尔适用则效果就难以保障。《海商法》和《海事诉讼特别程序法》中海事赔偿责任限制基金设立、船舶优先权等特殊制度如果将来在地方法院不时需要适用，则情况难料，估计相当长时期内全国会存在《海商法》和《海事诉讼特别程序法》应当适用而没有适用等突出问题。如果《海商法》将内河运输和内河船舶纳入其中，为了便于其全面实施，《中华人民共和国海商法》修订时应当一并修改名称为“中华人民共和国海上与内河运输法”，否则不必说一般人民群众，就是一般的律师、法官也未必就理所当然地知道《海商法》也调整内河运输和内河船舶，很可能大家顾名思义地认为《海商法》就是调整海上商业活动的。尽管理论上说“海事”包括内河甚至湖泊中发生的事，但社会实践中的一般性或者常识化认知却并非如此。所以，我们如果考虑将内河运输和内河船舶纳入《海商法》，就应当一并修改法律名称，做到名实相符，克服名实不符的问题。法律名称包括其内部章节的标题做到名实相符很重要，就以现在《海商法》第四章的名称为“海上货物运输”而言，该法实施25年了，时间不短，而且还有专门化的海事审判机构体系予以保障，但仅我一人就在近几年的裁判文书中发现有一个海事法院和三个高级人民法院的裁判文书在国内沿海运输合同纠纷中援用《海商法》第四章的规定（尽管裁判结果均并无不当），如果大家全面检索可能会发现更多类似情况。对于上述问题，我以前总是责怪我们法官群体存在人员流动频繁、自身学习不足等专业维持不够问题，但现在看来《海商法》第四章的名称“海上货物运输”与其仅调整国际海上货物运输的内涵之间的差异也的确很容易让人产生错误认识。法律名称及其内部章节做到名实相符，可以为人们遇到法律问题时准确“找法”大大提供方便，反之则不尽然，上述教训可见一斑。
其次，就法律的普遍性而言，《海商法》现在除调整海上运输并调整江海直达运输外，不调整内河运输和内河船舶，也没有专门港口货物作业的章节，是不是内河运输和港口经营就无法可依呢？我根本不同意哪些无法可依的说法，内河运输和港口经营难道不在民法总则（以前民法通则）、物权法、合同法、侵权责任法等民事基本法的调整范围内吗？这不是无法可依，实际上是没有特别保护某些特定主体（行业）所企求特殊利益的一个特别法，仅此而已。说无法可依显然是一个伪命题。要求将内河运输和内河船舶纳入《海商法》的主张，核心要求：一是主张内河船舶适用船舶优先权制度以解决内河船员报酬被拖欠后的清偿问题；二是主张内河运输适用国际海上货物运输中的承运人免责与责任限制规定和内河船舶经营适用海事索赔责任限制制度，以特殊保护内河船舶运输行业。从历史渊源看，《海商法》从维护国际海上运输规则的国际统一性出发，充分吸收借鉴国际条约规定和国际习惯做法，规定包含部分倾向保护海上运输业的特殊规定，的确有其制度演变与传承上的历史与国际因素；而内河运输基本上没有这些历史与国际因素。主张将内河运输和内河船舶纳入《海商法》的意见，主要是出于在立法上寻求特殊保护内河运输业的现实利益驱动。公平地看，法律上给予内河运输业特殊保护，就是要求内河运输的服务对象（货主和旅客）为此作出特殊牺牲或者利益让步，这是现实的利益分配问题，在这个问题上内河运输的服务对象（货主和旅客）就“该死”吗？应当看到，内河运输与之服务的经济贸易发展而言，相对程度上是手段与目的的关系（不排除运输经济的相对独立性），内河运输的服务对象（货主和旅客）“该死”，内河运输就“该活”吗？我必须再强调内河运输与国际海上运输法律上不可比主要在于制度的历史渊源不同。这个现实的正义分配问题，要改变现行法律主旨即《海商法》的初心（调整海上运输，重点是国际海上运输）必须要有充分论证，仅内河运输业仅仅强调保护其利益的重要性显然不够，甚至有行业自利之嫌。公平公正地看，我们还必须始终留意一个现象：海运和内河运输业好比“机构投资者”，有专门、持续、强大的代言群体；而广大货主和旅客一个个处于“散户”，难以组成统一、有力的发声力量。这也是立法分配正义时值得特别关注的问题，某个行业仅说自己重要并不足信。除了充分论证立法分配正义的理据外，还要考虑内河运输业提出的问题是否可以通过其他方式方法解决？非得通过修改《海商法》不可吗？比如，内河船员报酬被拖欠的清偿问题，法律和司法解释规定工资等劳动劳务报酬优先受偿，行政法规还可以规定要求内河船舶经营者提供船员劳动劳务报酬担保金制度（如无船承运人担保金制度），也可以规定行政处罚措施等等；《海商法》规定的承运人免责和单位责任限制、海事索赔责任限制等特殊制度相当程度上是国际上历史遗留问题，如果没有历史遗留，就现行经济发展和法律制度，船舶经营的风险可以通过提高运费并相应增加保险、行业内互保等社会化方式解决，最多保留一个相当高的一般不易触及的事故赔偿限额即可。目前，对于内河运输的问题是否非得通过修改《海商法》来解决，也远远没有说清楚。退一步考虑，如果内河运输确有必要专门立法规制，还可以提议制定“内河运输法”。
我反对将内河运输和内河船舶纳入《海商法》的态度，一是明确；二是坚决。刚才我说了明确反对的理由。接下来，我要说为什么要坚决反对。《海商法》修改将内河运输和内河船舶纳入没有相对充分的理据，提议纳入会牵一发而动全身，简单说就是“搅局”，这么一“搅局”后面很多事情都会被掣肘、被拖累，严重影响修法研究进程。就像写一篇文章，如果基本问题定不下来，框架和具体内容没有办法顺利展开。尽管部分同志对提议将内河运输和内河船舶纳入《海商法》，付诸了很大热忱和努力，我也深受感染到几乎认同，但“革命不是请客吃饭”，时间越来越接近我们必须理性思考并作出果断决定的时候，我认为当务之急就是首先干净利落地将内河运输和内河船舶从《海商法》修改议程中删除，便于《海商法》修改“丢下包袱，轻装上阵”，着力解决好自身问题和重点问题。简而言之，《海商法》修改到了对内河运输和内河船舶纳入果断说“不”的时候了。以上个人意见，供大家商讨。
来源： 海商法研究中心 余晓汉
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发表于 2018-10-9 09:30
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