完美《竞业限制协议》之十要点

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    竞业限制是指对原用人单位负有保密义务的劳动者，于离职后在约定的期限内，不得生产、自营或为他人生产、经营与原用人单位有竞争关系的同类产品及业务，不得在具有竞争关系的用人单位任职。
      作为一个高质量的竞业限制协议，以下10个要点必须包含。


1、劳动者违反了竞业限制，需退还经济补偿金

      虽然在司法实践中，对于员工违反了竞业限制协议的情况下，能否退还经济补偿金，裁判并不统一。但如有约定，则退还的可能性大大增强。建议约定“如员工违反，则员工应退还所有的竞业限制经济补偿金，并赔偿相应的损失及违约金”。

2、损害赔偿约定

      《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”显然，违反竞业限制违约金是惩罚性条款，而赔偿损失是一种补偿性责任，即使没有约定违约金也可以主张损失，但问题是实际损失难以确认，这也是裁判的难点。可以作如下约定： 1.违约人所得作为损失的依据；2.因商业秘密被公开，以该商业秘密或技术秘密的全部价值作为赔偿依据；3.实际的损失作为依据，比如因商业秘密或技术秘密被公开而导致的合同量减少等。

3、约定违反竞业限制协议而领取经济补偿金的行为，属于诈骗

      运用刑事的思维，约定此情形下仍领取经济补偿金的，属于诈骗行为，虽然是否承担刑事责任并非取决于双方的约定，但此约定对于员工会有吓阻的作用。并且对于这种行为，可以考虑报警处理，尤其是该行为造成了较大损失时，此手段更值得考虑。

4、入职时即约定竞业限制，并约定附条件生效

      在员工入职后再让员工签订竞业限制协议，员工同意的可能性不大，所以可以考虑在入职时即签订竞业限制的相关协议。但在这种情形下，如果用人单位未在离职前通知解除竞业限制的协议，则最低需支付三个月的经济补偿。然而实践中用人单位往往会忘记这样做。为此，我们建议，可以在协议中约定，竞业限制协议是否生效，应以用人单位在离职前的通知为要件。如此，用人单位则可掌握主动权，也避免因为工作的疏忽而导致需要支付经济补偿金。

5、约定竞业限制的范围和时间

      《劳动合同法》第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

      但所谓的“同类产品、从事同类业务”难以定性，而如果从事的是“相类似的业务”，是否属于违反竞业限制？法律上无明确的规定，根据司法实践，如约定不得从事“相类似的业务”，也是有可能被认可的，建议就竞业限制的范围作更广泛的约定。　　

6、约定劳动合同的提前解除或终止时，竞业限制协议的效力

       劳动合同的提前解除或终止时，尤其是用人单位单方解除甚至被认定属违法解除时，竞业限制协议是否还需继续履行，在实践中存在很大的争议。如双方对此进行明确，约定无论任何情形导致的劳动合同提前终止或解除，竞业限制协议仍需继续履行，则于单位较为有利。

7、约定明确的违约金

       比如约定“违约金的标准是甲方离职前十二个月所有薪酬（包括奖金、津贴等）的百分之多少”，乍一看好像有利于单位，因为工资增加了违约金也会随之增加，但其实不然：1.有些单位的工资组成较为复杂，总数是多少，哪些是薪酬，哪些不是？举证、确认比较麻烦；2.劳动争议中，往往伴随着离职的经济补偿金或赔偿金的争议，涉此类争议中，企业对于离职前12个月的平均工资，则需要往少里算，但涉及到竞业限制的违约金，却又要把工资往多里算，这让单位难以决定。

8、在职期间竞业限制

       劳动者在职期间，基于诚实信用的附随义务而需承担竞业限制之义务，是应有之义。《劳动合同法》的第三十九条第四项对此有明确的规定，但却需要“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”用人单位才可以解除劳动合同，并且也没有相应的罚则，建议可就在职期间的竞业限制义务作相应的约定。

9、约定报告义务

       劳动者是否有报告的义务，法律上并无明确的规定，双方可以约定劳动者需承担报告的义务，否则用人单位可以暂缓支付经济补偿金，报告的同时还应提供如下材料：1.缴纳社会保险的证据；2.缴纳个人所得税证据。

10、竞业限制经济补偿金的支付方式

       此约定非常有意义。有些员工为了拒绝履行竞业限制义务，可能会故意注销工资卡，此情形下，用人单位为了保证竞业限制协议的效力，只能想尽办法支付经济补偿金，甚至需要到公证处进行提存，这给用人单位造成了极大的困扰。我们建议双方约定经济补偿金的支付帐户，并明确，如员工注销该帐户而导致单位无法支付经济补偿金的，视为经济补偿金已足额、按时支付。