船舶抵押权若干问题探讨

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船舶抵押权若干问题探讨
2009年6月30日

一、引言

船舶抵押权作为担保物权的一种，对于保障债的实现和促进资金融通起着极为重要的作用。因其兼具厚重的理论性与复杂的实务性，而为许多国家立法所关注。我国《海商法》对船舶抵押权设专节作了规定。除此之外，《民法通则》中有关于抵押权的原则性规定，《担保法》中也有关于抵押的专章规定，特别是2000年12月最高人民法院颁发的《关于适用<中华人民共和国担保法>问题的解释》(以下简称《<担保法>解释》)对抵押权作了进一步的明确。这些规定构成了我国较为完整、系统的(船舶)抵押权法律制度。2005年7月11日，全国人大常委会公布《中华人民共和国物权法(草案)》(第三稿)(以下简称《物权法(草案)》(第三稿))，向全社会公开征求立法意见。该草案对抵押权所作的系统规定，必将对属于《海商法》范畴的船舶抵押权产生重大影响。讨论船舶抵押权的相关法律问题，也是从一个专门角度参与对我国物权法立法的讨论。

二、共有船舶的抵押问题

我国《民法通则》第78条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。”价值昂贵的船舶也可以成为当事人的共有财产。我国《海商法》第10条规定，船舶可以由两个以上的法人或者个人共有。但对于船舶共有的性质，有观点认为除可以是按份共有和共同共有之外，尚存在一种介乎于“按份共有”和“共同共有”之间的共有，即“特殊船舶共有权”。该说借鉴了我国台湾学者杨仁寿先生的理论，认为船舶共有，系海商法因应船舶特异性所为共有之规定，介乎民法“共有”与“合伙”之间，既非民法上之“物合”，亦非属“人合”，究其本质，乃属一种特殊的“船舶共有权”。此说进一步认为，无论采共同共有制度抑或按份共有制度适用于船舶共有关系，各有其长，各有其短，各有其利，各有其弊。为保护各共有人之利益，维护船舶共同经营之顺利进行，海商法对传统之民法共有制度适度修正，取其长，补其短，趋其利，避其害，创制一既非单纯之共同共有又非单纯之按份共有之船舶共有权。

笔者认为对于船舶共有性质之认定，没有必要在按份共有和共同共有之外另设一种所谓的“特殊船舶共有权”。前述观点认为采共同共有说有其不足之处的理由是，这样做会视船舶共有人之间的关系为合伙关系。此说有谬：第一，共同共有关系不能等同于合伙关系昭然若揭，毋庸赘述；第二，合伙也并不一定形成共同共有关系。《民法通则》第32条规定：“合伙人投人的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”全体合伙人对外承担连带责任并不意味着对合伙财产形成共同共有关系。

前述观点认为采按份共有说存有缺陷的理由也不充分：理由之一为若允许各共有人对其持有之股份肆意转让，新的共有人如与其他共有人无法建立起新的信任关系，则共同经营事业未免难以进行。事实上按份共有的共有人也并非可以肆意转让其股份；理由之二为共有间既系分别共有关系，任意以其自己之应有份额作自由处分，如各共有人均各自为政，任意以自己之应有份额设定抵押，一旦其中一人之债务未按期清偿，法院如应债权人之请求为船舶之扣押、拍卖，全体共有人均难免受其冲击。此项理由，首先前提条件不成立，至于抵押设定问题，容后再述。此外，我国《民法通则》和《海商法》均未在按份共有和共同共有之外，肯认所谓的“特殊船舶共有权”，硬要坚持此说，不仅显得过于牵强，实在也是于法无据。《物权法(草案)》(第三稿)第98条也仅肯认了按份共有和共同共有两种形式。

对于共有船舶之抵押，我国《海商法》第16条规定：“船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有2／3以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。”此项规定表明，船舶共有人设定船舶抵押权应当取得共有人的同意，是指持有2／3以上份额共有人的同意，而非指共有人人数；当然，此项要求属于任意性规定，共有人之间可以另有约定。此外，尚有几个问题试解如下：

一是此项规定仅适用于按份共有，还是也同样适用于共同共有?按份共有的船舶设定抵押权自可适用，似无争议。只是共同共有的船舶设定抵押权如何对待?笔者认为，从法理而言，共同共有的情形也可适用。有学者认为，共同共有是按份共有之外的另一种形态。各共有人对于共有权虽然在观念上有其份额(平等也为份额，例如夫妻共有，即意味着每人份额均为1／2；同理，三人平等共有，意味着每人份额为1／3)，然而并不表现出来，而存潜在状态，只有在共有关系终止、分割共有物时，份额才有实际意义。从此意义上说，上述规定也可适用于共同共有。但是，最高人民法院《<担保法>解释》第54条第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”此款可以视为对《海商法》有关设定共同共有船舶抵押权的明确性补充规定。共同共有船舶设定抵押权当然要遵循该规定。

《物权法(草案)》(第三稿)第102条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”设定船舶抵押权属于对船舶实施处分行为，《海商法》对此未作规定，则应适用将来《物权法》之规定。笔者认为此项规定就共同共有财产设定抵押权而言，并不妥当，可以说还不如上述《<担保法>解释》规定合理。理由有二：其一，《<担保法>解释》所设定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”，实际上规定了特殊情形下采法律推定的方式，且此也表明采纳无权代理之表见代理行为的规范。我国《民法通则》第66条第1款中规定有“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”这一规定，学界一般都认可其为表见代理之规定。现《物权法(草案)》(第三稿)未将该种情形纳入确认抵押权有效之列，则依照特别规定优先于一般规定之法理，现《民法通则》及《<担保法)解释》有关表见代理的相应规定将不复适用于共同共有财产设定抵押权的情形。而出现这种结果无疑不合理性大于合理性，且缺乏法理依据。其二，上述第102条规定“但共有人之间另有约定的除外”，结合共同共有财产的处分(包括设定抵押权)而言，事实上可以认定共有人对共同共有财产的处分是达成了共识的，不过是共同共有人事先对共有财产处分所表示的同意。为此，笔者建议《物权法(草案)》(第三稿)第102条的规定应相应修改，吸收《<担保法)解释》的有关规定。当然，《物权法(草案)》(第三稿)的规定较之于2002年12月《中华人民共和国民法典(草案)扩物权法编”中的规定有一定的进步。

二是船舶共有人将共有船舶予以抵押，只能以其持有的份额为限，还是可以针对整艘船舶?对此，我国台湾地区《海商法》第11条和第13条分别规定：“共有船舶之处分，及其他与共有人共同利益有关之事项，应有共有人过半数并具应有部分之价值合计过半数之同意为之”；“船舶共有人以其应有部分供抵押时，应得其他共有人过半数之同意。”而我国《海商法》第16条的规定，笔者认为应指共有人以其所持份额所设定抵押的情形，超出该份额部分不能作为抵押处理，即如果需要行使抵押权拍卖抵押船舶的，则抵押权人仅能在该份额相关的金额范围内主张优先受偿的权利，其余部分应返还其他共有人。如果船舶共有人(实际上是共有人中的部分人)是以共有的整艘船舶设定抵押的，即以拍卖抵押船舶的全部价款优先清偿抵押担保的债权的，实际上其他船舶共有人虽然不是债务人，但以第三人的身份充当了抵押人。而第三人将自己的财产为他人设定抵押也是为我国《担保法》第33条所允许的。在此种情况下，实为全体船舶共有人一致同意设定船舶抵押权。但我国《海商法》第11条规定“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利”。从中得出船舶抵押权中的抵押人应限于债务人，任何非债务人(第三人)不能充当抵押人应是合逻辑的。因而，作为按份共有船舶的共有人，只能同时为所设定的船舶抵押关系中的债务人，才能充任抵押人，而其他共有人实际上无资格担当该抵押关系的抵押人。故作为债务人的按份共有船舶的共有人只能就自己在共有船舶中所占份额部分要求设定抵押，且须征得“有三分之二以上份额的共有人的同意”。至于最高人民法院《(担保法)解释》第54条第1款“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效”的规定因与《海商法》第16条相冲突而不予适用。

三是抵押船舶的共有人在抵押船舶被拍卖时是否有优先购买权?因为依照《民法通则》第78条的规定，共有财产在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。由于我国《海商法》第11条规定抵押船舶的变价方式仅限于“依法拍卖”，而拍卖是以“价格优先、时间优先”的规则成交的，所以应排除共有人所享有的优先购买权。

三、抵押船舶的转让问题

在抵押权设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，应是不争之理。但抵押人是否仍享有行使属于对抵押物所有权范畴的最终处分权，如转让抵押物于第三人的权利，在法律实践和理论上存在较大分歧。最大分歧在于是否应认可抵押人对抵押物有转让权，抑或对此种转让权给予有限度的认可?这涉及到在保护抵押权人、受让人和抵押人三者利益时应寻找到一个平衡点。如果完全否认或者过度限制抵押人享有对抵押物的转让权会损害抵押人的正当法益，同时也会连带损及善意受让人的合法权益；如果对抵押人享有转让权不加任何限制也难免会损害抵押权人的合法权益。

有关抵押物的转让问题，我国现行立法、司法解释不统一，《物权法(草案)》的规定也并非最佳选项。对相关规定可作如下概括：

一是未经抵押权人同意，则禁止抵押人转让抵押物。代表性规定为《海商法》第17条：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”此项规定表明，船舶抵押权一经设定，抵押人如要将被抵押船舶转让给他人，得经抵押权人同意；抵押人未经抵押权人同意而将抵押船舶转让给他人的行为属于法律规定的禁止性行为，因而当然是无效的。该规定将抵押人是否有权转让抵押物(船舶)取决于抵押权人的同意，而抵押权人是否同意，则不是抵押人可左右的，因而实际上剥夺了抵押人对抵押物的最终处分权，实际上也是否认了抵押人对抵押物所享有的所有权。

二是未经抵押权人同意，则抵押人转让抵押物的行为无效。代表性规定为1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”我国司法实践明确肯认抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押物，否则转让无效。该规定与《海商法》在表述上虽然并不相同，但却有异曲同工之效。

三是抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，则转让行为无效。代表

性规定为《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

该规定与前两项相比较，有其可赞之处。最重要的一点是，法律认可抵押人对抵押物享有的转让权不取决于抵押权人是否同意，而是只要抵押人通知抵押权人并告知受让人即可，而通知与告知行为是抵押人能够自主实施的行为，不必受制于他人(抵押权人)的意志。因而可以认为，《担保法》的此项规定是将抵押人对抵押物享有实际上的所有权从法律上予以认可，仅是对该所有权的行使(对抵押物的最终处分权)给予一定程度的限制。而此种限制从法理上言也不能谓之不当。

但是，问题同样存在，表现在两个方面：第一，“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”云云，导致认可对抵押人就抵押物享有所有权最终并不彻底，且也未考虑受让人在受让抵押物时可能存在善意的情形，会损害善意受让人的利益。这是因为，造成转让行为无效的原因，既可以是因未通知抵押权人，也可以是因未告知受让人。未通知抵押权人导致转让行为无效，是仅考虑了抵押权人的利益，而未考虑善意受让人的利益，因为受让人不一定知晓抵押权人是否实施通知行为，如果因此而由善意受让人承担不利后果，法理依据不充分；未告知受让人导致转让行为无效，则善意受让人更是冤枉。如果因此真为善意受让人着想，不妨可以提醒其依照《民法通则》和《合同法》所规定的因欺诈而成立的民事行为或合同得主张撤销权。第二，“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物”云云，也存在不合理处。先不说再要求抵押人另外提供担保在手续上较为繁琐、是否有可操作性，就是在法理上也有其不圆满之处。这是因为如果要求抵押人在原设定抵押物之外再向抵押权人另外提供相应担保，应可以理解为包括用抵押人的其他财产提供担保之可能，而此种做法实际上会损及抵押人的其他普通债权人的利益，原来此项财产不属于担保物是可以用来清偿未享受到担保的普通债权的，而现在期待落空。因而，笔者不认为《担保法》的此项规定为妥善之规定。

四是抵押权人对抵押人转让已登记的抵押物未被通知的，抵押权人可以行使对抵押物追及权。代表性规定为《(担保法>解释》第67条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”此项规定实为赋予抵押权人就已登记的抵押物被抵押人未经通知而转让时，可对该抵押物拥有追及权，即可向该受让人就受让的抵押物行使抵押权。从抵押权属于担保物权的角度，抵押权具有追及效力是其物权秉性使然，本规定是恢复抵押权之本性。该项规定不但认可了抵押人对抵押物享有真正的所有权(包括抵押物转让权)，即转让抵押物不需要抵押权人同意，甚至对行使转让权所加的一定限制(应通知抵押权人和告知受让人)，法律约束力的程度也不如《担保法》之规定。抵押人未相应履行通知或告知义务的，并不导致转让行为无效，而是赋予抵押权人对登记的抵押物以追及力，对未登记的抵押物则抵押权人不得向受让人提出任何权利主张，只能向抵押人请求损害赔偿。

笔者非常赞赏此项规定。这是因为，一是该项规定符合法理，如一方面较为彻底肯认了抵押人对抵押物的所有权，另一方面又通过赋予抵押权人在一定条件下的追及权和善意受让人在一定条件下的对抗权来平衡相关各方的合法权益；二是行文简洁，具有可操作性。抵押权人对已登记的抵押物未被通知而转让，通过行使追及权来保护其权利，而不是要么认定其无效，要么须另外提供相应担保，从而不必要人为地使问题处理增添复杂性。如果通知过抵押权人的，则抵押权人完全可以采取要求抵押人提存转让款等手段保护自己的权益。

不过，笔者也认为本规定中“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”，可以删除“或者未告知受让人”之措辞，理由有二：一为追及权的实现只要具备未通知抵押权人即可，没有必要牵涉受让人。追及权的利益是为抵押权人设定的，其行使往往也是不利于受让人的，很难想象受让人会让他人实施对自己不利的行为而去承认存在实施该行为的条件；二为抵押人转让抵押物未告知受让人，受让人已经处于不利境地，如果还要其承担不利后果实在有悖公平。如果法律针对抵押人转让抵押物“未告知受让人”要设定规定，不妨从如何保护该受让人角度出发。

但遗憾的是，《物权法(草案)》(第三稿)对转让抵押物情形之规定，未见其撷集精华，反而令人顿生退步之感，甚憾。该稿第214条规定有“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为元效”。本条规定实际上是退回到最高人民法院关于《民法通则》司法解释的状态，笔者只能觉得此条规定问题多多，并乏善可陈。其一方面仍然将抵押人对抵押物的转让权的行使悬于抵押权人的不可捉摸的所谓是否同意，因而抵押人对抵押物的所谓所有权基本落空；其二废话较多，其规定如果抵押权人同意转让抵押物，则转让所得的价款应提前清偿或提存。此因为抵押权人在得知且同意抵押人转让抵押物时会自作安排的，可能其安排会高明于本条的现有设置，毋须法律越俎代庖；规定“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”更是多余。笔者建议我国正在制定过程中的《物权法》应考虑吸纳抵押权人可行使追及权的规定。此项建议在学界是广为认同的，希望立法部门能纳善如流。

由于舶舶抵押权属抵押权之另类，作为特别法的《海商法》是可以对船舶抵押权作特别规定的。如《海商法》有特别规定的，自当可规制；如特别法未作规定的，则作为一般法的民法及其担保法、物权法的规定也是应适用的。以下笔者专门就船舶抵押权问题试作探讨：

其一，不分船舶抵押权是否进行过登记，一经设定，抵押船舶的转让都得经抵押权人的同意，是否适当?笔者认为，我国《海商法》规定船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人，是法律要求抵押人单方面承担的义务，故抵押人违反此项义务产生的法律后果应分别情况予以确定。

如果设定的船舶抵押权已经办理了登记，则此项抵押权具有对抗第三人的效力。由于法律规定有抵押人不得擅自将被抵押船舶转让给他人的规定，作为受让人的第三人理应了解该转让行为是否已经征得抵押权人的同意。如果受让人在未经抵押权人同意的情况下受让了抵押船舶，则不仅仅是抵押人违反了应承担的义务，就是受让人本人也是有过错的。受让人完全可以通过查询弄清受让船舶的抵押权状况。但是，笔者还是认为没有必要赋予抵押权人得操控抵押人转让抵押物的同意权，此等规定有违法理，而可采取向抵押人设定通知和告知义务，并在抵押人不履行通知又务的情况下，授予抵押权人可行使追及权较为妥当√抵押权人接到转让通知，可采取有效措施以保护自己的利益，法律无强行干涉的必要。理由同上，不再重复。

如果设定的船舶抵押权未办理登记，则此项抵押权不产生对抗第三人的效力。若抵押人未经抵押权人同意，将抵押船舶转让给了他人，因为此项抵押权的设定未经过公示而不具公信力，第三人无从知晓受让船舶上是否设定有抵押权，因而也并不当然要承担过错责任。第三人如果是善意的，此项转让行为就不宜认定存有瑕疵。从而，否认此项转让行为的有效性当然是不妥当的。此项转让行为可以比照善意取得制度处理，虽然它和善意取得的构成条件并不相同。在此种情况下，抵押权人只能要求抵押人将船舶转让所得价款提存、另行提供担保或者对所遭受的损失给予赔偿，因为抵押人违反了抵押权设定后应当承担的不得擅自单方面转让抵押物的义务。此种处理办法是对抵押权人设定抵押权后未办理登记手续可能产生风险的认可。

其二，如何看待船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人擅自将被抵押船舶转让给他人的行为?有观点从《海商法》的此项规定中得出“不经抵押权人的同意，抵押人转让被抵押的船舶是违法的”，从而转让抵押船舶的行为也是无效的。诚然，此种理解对于保障抵押权人的利益是有效的，因为抵押权的设定就是为了便于抵押权人权利的顺利实现，如果听任抵押人随意转让抵押船舶，无疑会给抵押权人行使抵押权增添麻烦和障碍，甚至造成抵押权落空，特别是船舶抵押权的抵押物为《海商法》上所称船舶，其可能在全球范围内的流动确实会给抵押权人行使抵押权增加难度和变数。但正如上述，市场经济社会的立法应考虑交易安全，在保护各方当事人利益方面应尽力寻求平衡点。为此，既要保护抵押权人的利益，也要保护善意第三人的利益。事实上，按照我国现行规定，已登记船舶抵押权的船舶抵押人未经抵押权人同意而可合法、有效转让船舶，且能对抗船舶抵押权人行使船舶抵押权，是不现实的：第一，未经船舶抵押权人同意，甚至根本不知情而可转让该抵押船舶的情形完全可以避免，一是受让人可以查询了解船舶抵押权状态，二是船舶登记机关也应要求转让当事人提供抵押权人同意的证明，否则不予办理船舶转让登记。国务院1994年发布的《船舶登记条例》第13条第2款要求“就购买取得的船舶申请船舶所有权登记的，应当提供……抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件”。有人认为，“未经抵押权人同意，抵押人转让船旁白欲想注销原来的(所有权——笔者注)登记是办不到的。此说是有道理的。第二，虽然按照《海商法》有关船舶所有权取得、变更的规定，不要求以办理登记作为生效条件，而仅将登记规定为对抗条件，则如果受让人未办理船舶登记的，理当不得对抗包括船舶抵押权人在内的第三人，不影响船舶抵押权人行使抵押权。

但若设定的船舶抵押权未办理过登记的，抵押人须经抵押权人同意才得转让抵押船舶是抵押人对抵押权人应承担的一项义务。抵押人一旦违反此项义务，只能追究抵押人的法律责任，而不能殃及无辜的善意的作为受让人的第三人。退一步讲，从《海商法》第17条也不能必然得出该转让行为无效的结论，因为追究抵押人相应民事责任与其并不相悖。《<担保法>解释》第67条甚至并不当然否认抵押人擅自转让经登记的抵押物就是有效的，只是抵押权人可以直接向受让人行使抵押权，受让人不得对抗而已。

其三，抵押权设定后，对抵押人转让抵押物的限制条件规定为“经抵押权人同意”，还是只要“通知抵押权人并告知受让人受让物已经抵押的情况”就可?前者为《海商法》对抵押船舶转让的规定，后者为《担保法》的规定。何者为当?

《海商法》这一规定的立法目的旨在保护船舶抵押权人，防止因船舶转让而影响船舶抵押权人债权的实现，以至于有观点认为一旦被抵押船舶可以任抵押人随意转让，抵押权人因其担保物的转让会导致抵押权人的权利行使成为一句空话。对此，笔者认为，抵押物的转让并非只能依赖“经抵押权人同意”这惟一的条件，可以另行确定条件从而达到既可以避免抵押人随意转让抵押物，又可以保障抵押权人权利的目的。而且，丛法理上说：抵押人对设定了抵押权的抵押物仍然是享有所有权的，不过是在行使所有权时受有一定限制而已。如果规定抵押人对抵押物的争转让必须经抵押权人同意，实际上完全剥夺了抵押人对其物的处分权，因为抵押杖人可以不说明任何理由就是不同意抵押人转让抵押物而在法律上一点都不被认为过分的。话说回来，抵押权人关注的实际上并非抵押物本身是否被转让，而是所担保的债权届时能否被足额清偿。如果抵押权人知悉抵押人转让抵押物，抵押权人完全可以要求抵押人另行提供担保或者将转让价款用作债权清偿的保障。如果抵押人以明显不合理的低价甚至无偿转让抵押物恶意损害抵押权人利益的，抵押权人可以行使我国《合同法》上第74条规定的撤销权来主张债的保全。法律大可不必动用剥夺抵押人对抵押物处分权的极端方式来实现保障抵押权的目的。为此，笔者推崇《担保法》规定的抵押人负有“通知抵押权人并告知受让人受让物已经抵押的情况”之义务。此一规定可以避开《海商法》相关规定所存在的不圆满，又可以达到保障抵押权人权利之目的，可谓两全其美。

四、船舶抵押权的登记问题

我国《海商法》第13条第1款规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”该规定在《物权法(草案)》(第三稿)第28条被再次确认：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”笔者对此表示认同。《海商法》第19条第2款接着规定：“同一船舶设定两个以上抵押权的，抵押权人按照抵押权登记的先后顺序，从船舶拍卖所得价款中依次受偿。同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。”此项规定，其实质乃确定抵押权登记的效力及其受偿的次序。可以明确的是，设定的船舶抵押权经过登记的，仅后于享有船舶优先权和船舶留置权保障的海事请求受偿但可先于未办理登记的船舶抵押权和未设定任何担保的其他海事请求之前受偿。对此自无异议。

但是，《海商法》关于设定的船舶抵押权未经登记则不得对抗第三人的规定，因存有不同理解而屡屡引发疑问。对其中所称第三人的范围究竟如何划定，众说纷纭。《海商法》对第三人的范围既未加以明确，从文义上似应解释为除设定船舶抵押权的当事人之外的任何人，但这种解释显然过于宽泛。因为依“不得对抗第三人”的反面解释，即设定的船舶抵押权经登记的，则得对抗第三人而言，该第三人不是无限制的。首先，该第三人不包括船舶优先权人和船舶留置权人，他们拥有的海事请求的受偿恒先于船舶抵押权。因此，该所称第三人只是船舶抵押权当事人之外的部分人，至多为除船舶优先权和船舶留置权的权利人之外的人。当然，界定未经登记的船舶抵押权“不得对抗第三人”中的第三人之范围还是有一定难度的。因为上述分析仅是说明哪些不属于第三人，而未确认第三人应是哪些人。笔者试从正反两方面作不周延的列举，因此还是不完全的。从反面言，该第三人除上述不包括船舶优先权和船舶留置权的权利人之外，还应除去未设定任何担保的普通债权之债权人。他们不属于所称第三人之列，是由于他们的受偿次序与船舶抵押权是否经登记无涉。具体说，船舶优先权和船舶留置权人享有优先受偿权是法律的直接明确规定而普通债权人后于抵押权人受偿是抵押权所具有的物权优于债权原则的体现，反映抵押权的排他性，与船舶抵押权有无登记无关；从正面言，该第三人可包括已办理登记的船舶抵押权权利人以及有关物权人。已经登记的船舶抵押权因登记而拥有对未登记的船舶抵押权的对抗力，自然未经登记的船舶抵押权就丧失对抗力；其他物权人如所有权的受让人和质押权人等。最高人民法院《<担保法>解释》第67条第2款规定“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”。接着第79条第1款又规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”虽然其未明确未登记的抵押权与质权的关系，但从规定反对解释及其强调性而言，得出未登记的抵押权人后于质权人受偿不能算牵强。

在上述分析的基础上，尚有以下问题需要探讨。

其一，设定的船舶抵押权未经登记，是否仍为有效抵押权，相对于普通债权具有优先受偿性?答案是肯定的。理由为我国《海商法》规定船舶抵押权办理登记采对抗主义而非生效主义。既然船舶抵押权是有效成立的，则当然具备物权属性，物权具有优先于债权的效力，即在已成为债权标的的特定物上成立物权时，物权人的支配权能够排除债权人的请求权。否则，如果否认其优先受偿性，则有违基本法理。我国《担保法》也规定有不经登记而得有效成立的抵押权，虽然其同样为不得对抗第三人，但不影响其比普通债权享有优先受偿性。《物权法(草案)》(第三稿)第222条的规定应还是肯认未登记的抵押权还是属于抵押权的：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权未登记的，按照债权比例清偿；(三)抵押权有的已登记，有的未登记的，已登记的先于未登记的受偿。”

其二，未经登记的船舶抵押权之间有无受偿次序问题?对此有学者强调物权之排他性，认为未登记的船舶抵押权虽不能对已登记的船舶抵押权产生对抗效力，但抵押权在性质上毕竟属于物权，而物权均具有排他性，因此在未登记的船舶抵押权之间应严格按成立之先后决定其优先次序。另有学者认为，为贯彻非经登记不得对抗之规定，未登记的船舶抵押权不仅不能对抗已登记的船舶抵押权，而且也不能对抗未登记的船舶抵押权。因此，未登记的若干船舶抵押权应当属于同一次序，在船舶之价值不足于清偿债务时，若干未登记之船舶抵押权人应当平等地按比例受偿。甚至有观点进一步提出，既然非经登记不得对抗，那么，未经公示的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位的抵押权。如果允许先设定的抵押权优先，就与登记制度的精神背道而驰。

应该说上述这两种主张都有依据，前者更强调物权之排他效力，后者则更强调登记之对抗效力。从法理而言，笔者更倾向于前者的结论。理由之一，船舶抵押权即使未办理登记，也自书面成立时而取得物权属性。物权，不仅对于债权具有优先性，对于相冲突的同种类物权也存在行使的次序问题。它们之间以权利设定的先后确定受偿次序是合适的。理由之二，从表面上看，似乎未登记的船舶抵押权以设定的先后确定受偿次序不尽公平，因为其成立皆未通过公示。但任何设定的抵押权(即使已登记)都不能保证最终能得到全部兑现。更何况未登记的船舶抵押权此种不能获得全部兑现的不确定性更甚，后设定的未登记船舶抵押权本来就应承担不获清偿的风险。船舶抵押权人如要减少此项风险，完全可以通过办理抵押权登记以资补救，从而使权利的实现有一定的把握。如果抵押权人因信赖债务人的清偿能力而不办理抵押权登记，最终导致抵押权落空，实因为其本身疏于保护自己，与先成立之未登记抵押权优先受偿并无直接的因果关系。理由之三，《担保法》第54条规定，抵押物“未登记的，按照合同生效的时间先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿”。《海商法》作为特别民事法律，如无特别规定，应与作为民事法律组成部分的《担保法》保持一致。《担保法》第95条还明确规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。”因此，对于均未登记之船舶抵押权，在《海商法》没有规定的情况下按照《担保法》的规定确定受偿次序是有根据的。

值得指出的是，最高人民法院《<担保法>解释》第76条却规定为“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿”。上引《物权法(草案)》(第三稿)第222条的规定实际上采纳了该司法解释。笔者认为，最高人民法院的此项解释与《担保法》的规定相悖。因为《担保法》对不动产设定抵押权规定的是登记生效主义，所以在不动产上就不存在有效的未经登记的抵押权，未经登记而得以成立的抵押权只能是动产抵押，且是部分动产的抵押(尚有部分动产设定抵押权属于要求强制登记的)。而《担保法》第54条中明确规定，此类未登记的抵押权，是按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿的，只有顺序相同才按照债权比例清偿。现在最高法院的此项解释明显偏离了《担保法》的规定，应作相应修正以求得和《担保法》相一致。建议正在制定的《物权法》也应持相同态度。

因为《海商法》规定的船舶抵押权适用的是登记对抗主义，所以不适用《担保法》要求船舶设定抵押权必须办理登记的规定，而可以适用有关自愿登记的规定。也即未登记的船舶抵押权相互问的受偿次序应依其设定的时间顺序为准。

五、结论

通过前文分析，可以得出如下结论：

第一，《海商法》第16条规定限适用于按份共有船舶抵押权的设定，而不适用于共同共有船舶；后者设定抵押权应适用《(担保法>解释》第54条第2款。

第二，《物权法(草案)》(第三稿)第102条有关处分共同共有财产的规定有可改之处。

第三，《海商法》第16条的规定，笔者认为应指共有人以其所持份额所设定抵押的情形，超出该份额部分不能作为抵押处理。

第四，抵押船舶的共有人在抵押船舶被拍卖时不享有抵押物的优先购买权。

第五，笔者不认同《担保法》等立法有关船舶抵押人擅自(包括未征得抵押权人同意、未通知抵押权人或告知受让人)转让抵押船舶的行为为无效民事行为的规定，更不认同《海商法》第17条设定的抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押船舶之规定。笔者认同《<担保法)解释》就该情形赋予抵押权人以追及权的规定。

第六，对《海商法》第13条有关船舶抵押权“未经登记的，不得对抗第三人”中的“第三人”，从正反两方面进行了探讨。

第七，设定的船舶抵押权未经登记，仍为有效抵押权，相对于普通债权具有优先受偿性。

第八，未经登记允许的船舶抵押权之间应按照船舶抵押权生效的时间顺序确定受偿次序。

作者：沈秋明  来源：海大法律评论